Lorenzo Bolognini
Il costo incontrollabile dell’energia può dare luogo ad un riequilibrio economico-finanziario delle concessioni per la gestione di impianti sportivi?
da Happy Aquatics & Wellness numero 3 (maggio/giugno)
Articolo utile anche per Enti Locali/Territoriali
ABSTRACT
Considerato il principio che regolamenta il riequilibrio economico-finanziario disciplinato a livello generale dall’art.165, c. 6, del Codice dei Contratti Pubblici, ci si domanda se il “Caro Energia” costituisca un “fatto non riconducibile al concessionario” che dà diritto al riequilibrio. Fermo restando che il Consiglio di Stato (sentenza n. 3653/2016) evidenzia come un tale fatto deve essere “straordinario ed imprevedibile”, a conferma della straordinarietà ed imprevedibilità del “Caro Energia” si possono richiamare i provvedimenti espressamente definiti come “emergenziali” emessi dallo stato come, per esempio, il “Decreto Bollette” (Decreto Legge n. 17/2022). Ciò è stato affermato anche in sede giurisprudenziale e, in particolare, dal TAR Molise con sentenza n. 41 del 14.2.2022.
lorenzo.bolognini@studioblognini.com
Purtroppo, negli ultimi due anni, abbiamo dovuto imparare a conoscere sempre meglio le norme che si riferiscono al riequilibrio economico-finanziario delle concessioni, fondamentali per affrontare il grave problema della pandemia sotto il profilo giuridico.
Al di là del fatto che, per la pandemia, il Governo ha poi emanato una disposizione speciale con il Decreto Rilancio, il principio che regolamenta il riequilibrio economico-finanziario è comunque quello disciplinato a livello generale dall’art.165, c. 6, del Codice dei Contratti Pubblici secondo il quale “Il verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario può comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio”.
La domanda che, quindi, ci si pone è: il “Caro Energia” costituisce un “fatto non riconducibile al concessionario” che dà diritto al riequilibrio?
Per rispondere ad una tale domanda, innanzitutto, occorre tenere conto degli orientamenti giurisprudenziali autorevolmente affermati dal Consiglio di Stato. Per esempio, con la sentenza n. 3653 del 19.8.2016, ove si evidenzia che un evento sopravvenuto, per poter dar luogo al riequilibrio economico-finanziario, deve essere “straordinario ed imprevedibile”. Si riporta un passaggio significativo della sentenza:
“In definitiva, la proiezione temporale della attività di gestione dalla quale conseguire l’utile remunerativo della propria prestazione rende plausibile (se non inevitabile) una modifica delle condizioni (di fatto e di diritto) presenti al momento di stipula del contratto, di modo che ciò che deve caratterizzare tali modifiche, perché esse possano fuoriuscire dal concetto di alea normale, deve porsi in termini di oggettiva straordinarietà per dimensioni, intensità e durata, e non rientrare nelle normali fluttuazioni di mercato”.
Il rischio che l’aumento del costo dei vettori energetici che si è verificato negli ultimi mesi, sia ricondotto a “normali fluttuazioni del mercato” potrebbe effettivamente esserci. Soprattutto quando ci si confronta con la Pubblica Amministrazione che, obiettivamente, ha l’onere di valutare con adeguata attenzione gli aspetti riguardanti la gestione delle risorse pubbliche.
Tuttavia, è un dato evidente che il costo del gas e dell’energia elettrica, negli ultimi mesi è raddoppiato, triplicato, quadruplicato (a seconda dei casi specifici e del momento nel quale la valutazione viene fatta), essendo comunque aumentato in modo smisurato (oltre quello che pare essere l’andamento ordinario del mercato).
Ma una tale considerazione potrebbe non essere sufficiente. Occorrono elementi oggettivi.
Tali elementi potrebbero trovarsi nelle norme ed anche nella giurisprudenza.
Riferendoci alle norme, si riscontra che lo Stato ha emesso alcuni provvedimenti espressamente definiti come “emergenziali”. Per esempio, riferendosi a quello che è stato chiamato il “Decreto Bollette”, vale a dire il Decreto Legge n. 17 del 1.3.2022, al di là del fatto che è riscontrabile implicitamente come l’emanazione di una tale Legge sia dovuta ad una situazione eccezionale, si può fare l’esercizio di verificare se (ed, eventualmente, quante volte) il “Caro Energia” viene definito come “eccezionale” e/o come “emergenza” (tutti termini che, quindi, tendono ad escludere la sua riconducibilità alle normali fluttuazioni del mercato).
Ebbene, ciò si riscontra:
– all’art. 6, c. 1, dove ci si riferisce agli “… effetti economici derivanti dall’eccezionale incremento dei prezzi dei prodotti energetici…”;
– al successivo art. 7, c. 1, dove (introducendo una misura proprio a tutela delle ASD e SSD) ci si riferisce alla “…crisi economica determinatasi dagli aumenti dei prezzi nel settore elettrico”, riscontrando “effetti distorsivi” riconducibili a tali aumenti;
– all’art. 16, che è rubricato “Misure per fronteggiare l’emergenza caro energia attraverso il rafforzamento della sicurezza di approvvigionamento di gas naturale a prezzi equi”.
Sono tutti riferimenti espliciti al fatto che il “caro energia” non corrisponde ad un andamento normale del mercato ma ad un evento eccezionale, straordinario, critico.
Quanto alla giurisprudenza, vale la pena richiamare la sentenza emessa dal TAR Molise n. 41 del 14.2.2022. È pur vero che tale sentenza riguarda l’affidamento di un contratto di fornitura energetica e non di concessione (e, quindi, non tratta direttamente della tematica del riequilibrio economico-finanziario delle concessioni), ma è altrettanto vero che fornisce spunti estremamente utili per affrontare il quesito sopra esposto.
Il TAR Molise è stato interpellato per una procedura di gara finalizzata all’individuazione di un fornitore di energia elettrica a favore di un Ente pubblico; la gara ha avuto avvio nel maggio del 2021, quando è stata formulata l’offerta dall’operatore risultato poi aggiudicatario, ma si è conclusa nel successivo periodo di autunno.
Nel frattempo, come si legge nella sentenza, il prezzo dell’energia elettrica è aumentato di oltre il 200% cosicché l’operatore economico che aveva ottenuto l’aggiudicazione della fornitura aveva fatto presente di non poter procedere con la stipula del contratto alle condizioni dell’offerta formulata alcuni mesi prima, quando il “Caro Energia” non era neppure prevedibile, poiché tale offerta non era più sostenibile a causa dello smisurato incremento del costo della materia prima.
La sentenza, che sostiene la posizione dell’operatore privato, rileva come le varie fasi della procedura di gara si siano sviluppate nel corso di un “lasso temporale (dal maggio all’ottobre 2021) nel quale si è verificata una grave crisi del mercato dell’energia elettrica, con effetti di marcato e rapido rialzo del prezzo della materia prima”.
Quindi, accoglie il ricorso affermando essa stessa, fra le altre cose, che il “Caro Energia” è un fatto eccezionale ed imprevedibile, trovando conferma di ciò proprio nelle norme emergenziali che sono state via via emanate (nel caso specifico non si fa riferimento al Decreto Bollette perché, al momento della decisione, non era stato ancora emesso, ma si fa riferimento ad altre analoghe norme precedenti). A questo proposito, pare opportuno riportare un passaggio della sentenza molto interessante:
“A conferma della criticità economica a base del ricorso possono del resto valere anche le misure straordinarie che il Legislatore è stato da ultimo costretto a varare proprio per ridurre gli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico (id est: art. 1, commi 503 e 504 della L. n. 234 del 30.12.2021; art. 14, del D.L. n. 4/2022)”.
In conclusione, come anche la giurisprudenza ha osservato, le norme emergenziali sul caro energia evidenziano la straordinarietà e l’eccezionalità di un tale smisurato aumento dei costi dei vettori energetici che, infatti, non è imputabile a mere fluttuazioni del mercato. Se il “Caro Energia” può essere in tal modo qualificato come “fatto non imputabile al concessionario”, deve potersi dare applicazione alla norma di cui all’art. 165, c. 6, del Codice dei Contratti Pubblici che determina l’attuazione dei meccanismi della revisione del rapporto contrattuale al fine del ripristino delle condizioni di equilibrio economico-finanziario.
Ciò detto, considerata la notevole difficoltà che, nella prassi, si riscontra nel confronto tra concedente e concessionario su tali argomenti, non c’è dubbio che sarebbe decisamente auspicabile un intervento normativo ad hoc, del tutto analogo a quello introdotto con l’art. 216, c. 2, del Decreto Rilancio, con il quale si espliciti la regolamentazione del riequilibrio economico-finanziario a fronte del “Caro Energia”.
