Lorenzo Bolognini
Con il nuovo Codice dei Contratti Pubblici cambiano alcune regole: i vincoli ai contributi finanziari pubblici e la possibile abolizione del limite del 49% del valore complessivo degli investimenti
Questo articolo è stato pubblicato su HA Wellbeing di maggio-giugno.
Il tema preso in esame da Lorenzo Bolognini, avvocato amministrativista e in passato anche assessore al bilancio del comune di Bogliasco, si collega in parte all’articolo pubblicato sabato 10 giugno su wbox.it a firma Donato Foresta, permettendo di prendere in esame il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici considerando gli effetti su PPP, concessioni ed eventuali capitali privati meno probabili nel caso il sostegno finanziario dell’ente pubblico sia insufficiente.
lorenzo.bolognini@studiobolognini.com
Il parere dell’avvocato amministrativista
Sunto:
Il Codice dei Contratti Pubblici del 2023, ad una prima analisi delle norme sul PPP ed in materia di concessioni, sembrerebbe abolire il limite alla contribuzione pubblica che il Codice del 2016 ha fissato nel 49% del valore complessivo degli investimenti. Se una tale novità sarà confermata, potrebbe avere un impatto rilevante sulla possibilità di intervenire su impianti sportivi caratterizzati da una importante valenza sociale e sui quali non sarebbe possibile attirare capitali privati in assenza di un apporto notevole da parte dell’ente concedente.
Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.Lgs. n. 36/2023) porta tante novità interessanti e tra esse, senza dubbio, molte riguardano il settore del partenariato pubblico privato (il PPP).
Al PPP è dedicato il Libro IV del Codice la cui Parte II si occupa “Dei Contratti di Concessione”. Nell’ambito di tale Parte II, è di particolare rilievo l’art. 177 dove, sulla base di principi che abbiamo già imparato ad assimilare attraverso la disciplina del d.Lgs. n. 50/2016, viene identificata l’essenza dei contratti di concessione prevedendo l’allocazione del rischio operativo in capo al concessionario, ma con una differenza non di poco conto che si va a commentare.
Il rischio operativo si sostanzia in “un rischio dal lato della domanda, dal lato dell’offerta o da entrambi” ricordando che: il rischio dal lato della domanda è “il rischio associato alla domanda effettiva di lavori o servizi che sono oggetto del contratto” (opere e servizi “caldi”, soggetti ad utenza esterna, come avviene per gli impianti sportivi pubblici), mentre il rischio dal lato dell’offerta è “il rischio associato all’offerta dei lavori o servizi che sono oggetto del contratto, in particolare il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda al livello qualitativo e quantitativo dedotto in contratto” (art. 177, c. 1).
L’impossibilità di raggiungere l’equilibrio economico-finanziario della concessione attraverso i soli ricavi stimati per la gestione è superata con la previsione di un contributo pubblico
Invero, non è raro riscontrare contratti di concessione riferiti ad impianti sportivi che siano strutturati sulla base dell’allocazione sul concessionario anche del rischio sul lato dell’offerta: quando la stima degli incassi provenienti dall’acquisto, da parte dell’utenza esterna, dei servizi offerti nell’ambito della concessione non consentono di raggiungere l’equilibrio economico-finanziario, frequentemente, si contempla l’erogazione di un “canone di disponibilità” da parte dell’ente concedente, con una disciplina specifica secondo la quale il canone viene ridotto se la qualità o la quantità dei servizi (a mero titolo di esempio: pulizia, manutenzioni, confort per i fruitori, orari di apertura ecc.) non raggiungono gli standard contrattualmente stabiliti.
L’impossibilità di raggiungere l’equilibrio economico-finanziario della concessione attraverso i soli ricavi stimati per la gestione, spesso, è invece superata con la previsione di un contributo pubblico (chiamato “prezzo” nel d.Lgs. n. 50/2016, con una terminologia che sembra un po’ perdersi nel d.Lgs. n. 36/2023) che, a differenza, del “canone di disponibilità”, non viene erogato subordinatamente al raggiungimento di determinati obiettivi di qualità o di quantità ma costituisce una entrata certa nelle casse del concessionario.
L’intervento pubblico può consistere in un contributo finanziario, nella prestazione di garanzie o nella cessione in proprietà di beni immobili o di altri diritti
Il Codice del 2023 contempla ancora questa ipotesi all’art. 177, comma 6: “Se l’operazione non può da sola conseguire l’equilibrio economico-finanziario, è ammesso un intervento pubblico di sostegno. L’intervento pubblico può consistere in un contributo finanziario, nella prestazione di garanzie o nella cessione in proprietà di beni immobili o di altri diritti”. Si specifica, poi, che “Non si applicano le disposizioni sulla concessione, ma quelle sugli appalti, se l’ente concedente attraverso clausole contrattuali o altri atti di regolazione settoriale sollevi l’operatore da qualsiasi perdita potenziale, garantendogli un ricavo minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi che l’operatore economico deve sostenere in relazione all’esecuzione del contratto”.
In sintesi, se il concedente, in qualche modo, garantisce al concessionario ricavi che coprono completamente gli investimenti e i costi operativi, il concessionario non corre rischi e, quindi, ciò di cui stiamo parlando non è un PPP, non è una concessione, ma è un contratto di appalto ed è la disciplina di tale tipologia di contratto che deve trovare applicazione.
Nel d.Lgs. 50/2016 tale copertura parziale è ammessa con un limite massimo contenuto entro il 49%
Ma un conto è la copertura integrale degli investimenti e dei costi operativi e un altro conto è la relativa copertura parziale. Nel d.Lgs. 50/2016 tale copertura parziale è ammessa con un limite massimo contenuto entro il 49%: “In ogni caso, l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al quarantanove per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari” (art. 165, c. 2).
Nel d.Lgs. n. 36/2023 tale norma non viene riproposta e sembra essere sostituita da una prescrizione capace di incidere solo sugli aspetti che interessano la contabilizzazione del contratto ma non sulla natura del contratto stesso: “Ai soli fini di contabilità pubblica si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat. In ogni caso, l’eventuale riconoscimento di un contributo pubblico, in misura superiore alla percentuale indicata nelle decisioni Eurostat e calcolato secondo le modalità ivi previste, non ne consente la contabilizzazione fuori bilancio” (art. 177, c. 7).
In definitiva, il limite alla contribuzione pubblica (nella misura della metà) pare essere stato prescritto solo come parametro utile a contabilizzare l’operazione di PPP fuori dal bilancio pubblico, cosicché risulterebbe possibile strutturare un PPP basato su una contribuzione pubblica superiore a tale limite (comunque non tale da coprire integralmente gli investimenti e i costi operativi) senza che lo stesso PPP perda la sua natura per assumere quella dell’appalto, salvo il solo fatto che, in tal caso, l’operazione sarebbe da qualificare contabilmente “on balance”.
Una tale novità può risultare molto importante per progetti ad alto valore sociale e, quindi, anche per progetti che interessano gli impianti sportivi
Si tratta di una dinamica tutta da capire che, si presume, sarà oggetto di approfondimenti nelle decisioni e nei commenti che si svilupperanno sul nuovo Codice. Infatti, la portata di un assunto come quello di cui sopra, che discende da una prima analisi delle nuove norme, non è affatto indifferente, neppure sotto il profilo dei principi generali: se gli investimenti ed i costi riferiti ad un’operazione di PPP possono essere coperti (non integralmente ma) per oltre la metà dall’ente concedente, significa che il rischio del concessionario può essere limitato anche di molto cosa che, con il Codice del 2016, era ammissibile, non solo per ragioni di contabilità, entro la soglia del 49%.
Come è stato rilevato anche da altre fonti autorevoli (“Partenariato Pubblico-Privato per aumentare gli investimenti” su Sole 24 Ore del 4.4.2023, di Maria Giordano) una tale novità può risultare molto importante per progetti ad alto valore sociale e, quindi, anche per progetti che interessano gli impianti sportivi dove, spesso, la socialità è una componente importante o addirittura la principale fonte ispiratrice dei medesimi progetti.
Come detto, trattandosi di una novità di non poco conto anche in rapporto all’essenza della disciplina del PPP, sarà opportuno essere cauti nel valutarla. Tuttavia, è utile fin da subito metterla a fuoco perché i suoi effetti pratici, nel settore degli impianti sportivi, potrebbero essere nient’affatto marginali.
