Donato Foresta
La differenza fra PPP istituzionale e quello contrattuale e in che misura si può contare o meno su un sostegno pubblico in regime di concessione, il cui contratto prevede precisi limiti in tal senso e il rischio operativo a carico del privato
L’APPROFONDIMENTO DEL WEEKEND
Questo articolo è stato pubblicato su HA Wellbeing di maggio-giugno; la seconda parte verrà riportata sul numero di luglio-agosto e, ovviamente, su wbox.it.
Inoltre, il tema qui approfondito da Donato Foresta, dottore commercialista fra i più noti in ambito sportivo, viene ripreso ed inquadrato con altro articolo, secondo un approccio più legale-giuridico, dall’avvocato Lorenzo Bolognini, con un contributo di prossima pubblicazione sul portale.
donato.foresta@5sportconsulting.com
Il parere del commercialista
Nuovo codice dei contratti pubblici (“Codice” – D.Lgs. 31 marzo 2023, n.36) e novità anche per il partenariato pubblico privato (PPP) che si presenta in maniera certamente più organica della precedente versione codicistica.
Il Codice, che entrerà in vigore il 1° luglio 2023, dedica al PPP uno dei cinque libri in cui è suddiviso e specificamente il quarto rubricato “Del Partenariato Pubblico Privato e delle Concessioni”.
Fondamentale è che la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto provenga in misura significativa da risorse reperite dal privato
Chiara e ben strutturata la definizione: il PPP è un’operazione economica consistente in un rapporto contrattuale di lungo periodo tra ente concedente e uno o più operatori economici privati per raggiungere un risultato di interesse pubblico.
Fondamentale è che la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto provenga in misura significativa da risorse reperite dal privato che si assume il “rischio operativo” connesso alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi ed a cui spetta il compito di realizzare e gestire il progetto.
In capo all’ente pubblico permane invece il compito di definire gli obiettivi e di verificarne l’attuazione.
Viene poi altresì chiaramente posta la distinzione tra “PPP istituzionale” e “PPP contrattuale”.
Il project financing viene considerato non come tipologia contrattuale a sé stante, ma come una procedura di affidamento nell’ambito della concessione
Il primo (istituzionale) si realizza attraverso la creazione di un ente partecipato congiuntamente dalla parte privata e da quella pubblica ed è disciplinato dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175) e dalle altre norme speciali di settore.
Il secondo (contrattuale) comprende tre tipologie di contratti: 1) la concessione; 2) la locazione finanziaria; 3) il contratto di disponibilità. Vi è poi una possibilità residuale di ricorrere ad altre tipologie di contratti, comunque classificabili come PPP contrattuali, qualora siano stipulate dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati con le caratteristiche dianzi riportate del PPP.
Il project financing (finanza di progetto) viene considerato non come tipologia contrattuale a sé stante bensì come una procedura di affidamento nell’ambito della concessione.
ANALISI PRELIMINARE
L’ente pubblico potrà ricorrere al PPP previa adozione di un programma triennale delle esigenze pubbliche idonee. Specificamente il nuovo Codice stabilisce che il ricorso al PPP è preceduto da una valutazione dell’ente pubblico preliminare di convenienza e fattibilità, basata sull’idoneità del progetto ad essere finanziato con risorse private, sulle condizioni necessarie a ottimizzare il rapporto tra costi e benefici, sulla efficiente allocazione del rischio operativo, sulla capacità di generare soluzioni innovative, nonché sulla capacità di indebitamento dell’ente e sulla disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale. A tal fine, la valutazione confronta la stima dei costi e dei benefici del progetto di partenariato, nell’arco dell’intera durata del rapporto, con quella del ricorso alternativo al contratto di appalto per un arco temporale equivalente.
Tali valutazioni, rimesse alla pubblica amministrazione (PA), costituiscono le motivazioni per la stessa PA sottostanti all’affidamento della realizzazione dei lavori e della gestione del servizio al privato, anziché intervenire e gestire in proprio.
LA CONCESSIONE
È il contratto con cui la PA concedente trasferisce al privato (concessionario) il rischio operativo legato alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi e comprende il rischio dal lato della domanda o dal lato dell’offerta o da entrambi. Sussiste il “rischio operativo” quando, in condizioni normali di mercato, non vi è garanzia che dalla realizzazione dei lavori o dalla gestione dei servizi il privato possa ottenere il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per l’esecuzione dei lavori stessi o dei servizi oggetto della concessione.
Il rischio operativo nella concessione: non vi è garanzia che il privato possa ottenere il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti
Il concessionario quindi si espone effettivamente e non solo formalmente alle fluttuazioni del mercato, in modo tale per cui ogni potenziale perdita stimata e subita dal concessionario stesso non sia puramente nominale o trascurabile.
Ai fini della valutazione del rischio operativo deve essere preso in considerazione il valore attuale netto (VAN) dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario. Benché non specificato dal Codice deve intendersi che il VAN debba risultare da elaborati economico-finanziari strutturati, e in particolare, come individuato dalla dottrina, dal rendiconto economico finanziario all’interno di un piano economico-finanziario (PEF).
Sempre in merito al rischio operativo, questo deriva da fattori eccezionali non prevedibili e non imputabili alle parti
Interessanti e certamente importanti i seguenti due chiarimenti del nuovo Codice:
- il rischio operativo, rilevante ai fini della qualificazione dell’operazione economica come concessione, deriva da fattori eccezionali non prevedibili e non imputabili alle parti. Invece i rischi connessi alla cattiva gestione, ad inadempimenti contrattuali dell’operatore economico o a cause di forza maggiore non sono caratterizzanti del rischio operativo rilevante ai fini della qualificazione dell’operazione come concessione. Tale ultima esclusione ai fini della sussistenza o meno del rischio operativo lascia qualche perplessità potendosi ravvedere nella causa di forza maggiore un fattore comunque eccezionale non prevedibile e non imputabile alle parti – si pensi alle chiusure forzose degli impianti sportivi imposte nel periodo di pandemia.
- È possibile che la PA concedente intervenga con un sostegno pubblico a favore del concessionario, ma esclusivamente laddove l’operazione non possa conseguire da sola l’equilibrio economico-finanziario. L’intervento pubblico può consistere in un contributo finanziario, nella prestazione di garanzie e finanche nella cessione (vendita) in proprietà di beni immobili o di altri diritti. Tuttavia, se l’intervento a sostegno comportasse il sollevamento dell’operatore da qualsiasi perdita potenziale, non si applicherebbero più le disposizioni sulla concessione, bensì quelle sugli appalti. Ai fini della contabilità dell’ente pubblico, il nuovo Codice rafferma il raccordo con le decisioni Eurostat (SEC2010 e Manual on Government Deficit and Debt), secondo cui la sussistenza di un contributo pubblico in misura superiore alla percentuale indicata e calcolata secondo le modalità contenute nelle decisioni Eurostat, non ne consente la contabilizzazione fuori bilancio (off balance), per la sostanziale assenza della traslazione al privato del rischio operativo, tale che l’operazione va ad impattare sull’indebitamento complessivo dell’ente pubblico stesso (on balance) incidendo sugli equilibri di bilancio previsti dalla contabilità pubblica.
Un sostegno pubblico a favore del concessionario è possibile solo se l’operazione non può conseguire da sola l’equilibrio economico-finanziario
In merito, infine, alla durata massima della concessione, maggior flessibilità e discrezionalità viene attribuita alla PA per le concessioni “brevi” (fino a cinque anni), non più commisurata al valore della concessione, ma solamente in funzione dei lavori e dei servizi richiesti.
Per le concessioni ultraquinquennali si conferma invece che la durata massima non possa superare il periodo di tempo in cui si può ragionevolmente prevedere che il concessionario recuperi gli investimenti effettuati nell’esecuzione dei lavori o dei servizi, insieme con un ritorno sul capitale investito. Centrale in queste valutazioni deve ritenersi ancora il piano economico-finanziario benché non più espressamente previsto nelle norme disciplinanti la durata, ma più volte richiamato dal nuovo Codice nella procedura di affidamento della concessione, dal bando iniziale ai documenti di partecipazione alla gara.
