Il PPP del nuovo Codice dei Contratti Pubblici [parte 2: il project financing]

Le novità per la finanza di progetto meritano attenzione: per il promotore ora c’è la possibilità di proporre soluzioni alternative in una seconda fase e di modificare o integrare la propria configurazione giuridica

Questo articolo è stato pubblicato su HA Wellbeing di luglio-agosto 2023 e la prima parte riportata su wbox.it è leggibile cliccando su: https://wbox.it/il-ppp-del-nuovo-codice-dei-contratti-pubblici-parte-1-linquadramento-e-la-concessione/

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Proseguiamo con la seconda parte di questo approfondimento sulla normativa del partenariato pubblico privato (PPP) – ndr: la prima parte è stata pubblicata nel numero 3 di HA Wellbeing – come aggiornata dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 31 marzo 2023, n.36) in vigore dal 1° luglio 2023, analizzando più specificamente le disposizioni riguardanti la finanza di progetto (c.d. project financing).

Secondo il nuovo Codice la finanza di progetto non è un contratto ma una procedura di affidamento nell’ambito della disciplina delle concessioni

Il project financing, insieme con le concessioni, rappresenta la procedura di affidamento per la gestione di impianti sportivi più ampiamente utilizzata dalla pubblica amministrazione specie per quanto attiene agli impianti con rilevanza economica.

Il nuovo Codice tratta la procedura della finanza di progetto in modo più organico rispetto alla precedente versione codicistica, evidenziando che non si tratta di un contratto ma, appunto, di una procedura di affidamento nell’ambito della disciplina delle concessioni.

Queste sono le fasi secondo cui si esplica la procedura di affidamento della finanza di progetto:

1. fase della presentazione: gli operatori economici possono presentare alle pubbliche amministrazioni (PA) proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori o servizi (nel caso di impianti sportivi, si tratta di concessione di affidamento del servizio di gestione dell’impianto previo intervento di costruzione, riqualificazione, ammodernamento dell’impianto esistente).

La fase della presentazione impone all’operatore economico che avanza la proposta di consegnare all’ente concedente:

1. un progetto di fattibilità (parte tecnico-architettonica)
2. una bozza di convenzione (parte legale)
3. il piano economico-finanziario asseverato (parte finanziaria)
4. la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione (parte gestionale)

Viene meno, rispetto alla precedente versione codicistica, il richiamo a specifici soggetti abilitati all’asseverazione del piano economico-finanziario (istituti di credito o società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’articolo 106 del D.Lgs. 385/1993, o società di revisione ai sensi dell’art.1 della L.1966/1939 annoverate nell’elenco tenuto dal Ministero dello Sviluppo Economico (MISE)), lasciando intendere ora la possibilità anche per le società di revisione iscritte al Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF) di rilasciare tale asseverazione.

Nella fase di presentazione del project financing viene meno il richiamo a specifici soggetti abilitati all’asseverazione del piano economico-finanziario

Al fine poi di stimolare e garantire le necessarie risorse finanziarie per la copertura degli investimenti, viene espressamente prevista la possibilità che le proposte vengano avanzate da specifici “Investitori Istituzionali” quali:

1. fondi immobiliari chiusi partecipati esclusivamente da uno o più dei soggetti indicati all’art.32, comma 3 del D.L. 78/2010 (tra cui: Stato o Enti pubblici; Organismi d’investimento collettivo del risparmio; Forme di previdenza complementare; Enti di previdenza obbligatoria; Imprese di assicurazione; Intermediari bancari e finanziari assoggettati a forme di vigilanza prudenziale; ecc.)
2. banche o istituti nazionali di promozione, di cui all’articolo 2, numero 3), del Reg.UE 2015/1017.

A questi soggetti è concessa sia la possibilità in sede di gara di associarsi o consorziarsi con operatori economici in possesso dei requisiti richiesti dal bando avvalendosi, anche integralmente, delle capacità di altri soggetti e in particolare della capacità tecnica e professionale, sia di subappaltare, anche integralmente, le prestazioni oggetto del contratto di concessione a imprese in possesso dei requisiti richiesti dal bando, a condizione che il nominativo del subappaltatore sia comunicato all’ente concedente entro la scadenza del termine per la presentazione dell’offerta e riceva il consenso dell’ente medesimo.

In merito alle  capacità tecniche e professionali e alla capacità finanziaria ed economica, sia nella procedura della finanza di progetto che delle concessioni la verifica delle condizioni di partecipazione dei candidati o degli offerenti può avvenire sulla base di autocertificazioni o referenze che devono essere presentate in base ai requisiti specificati nel bando di concessione; i requisiti non devono essere discriminatori, bensì proporzionati all’oggetto della concessione anche al fine di assicurare la concorrenza effettiva nella partecipazione alla gara di affidamento.

Nella valutazione della proposta la novità è la facoltà del promotore di rimodulare le modifiche richieste dall’ente concedente proponendo soluzioni alternative

• valutazione della proposta: l’ente concedente valuta entro 90 giorni dalla presentazione della proposta, la fattibilità della medesima, invitando se necessario il promotore ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione, concludendo con il rigetto o con l’approvazione.  

La novità è che si indica espressamente la facoltà del promotore di rimodulare le modifiche richieste dall’ente concedente proponendo soluzioni alternative, favorendo così il dialogo con la pubblica amministrazione alla ricerca della migliore soluzione possibile per entrambe le parti sempre nell’ottica del pubblico interesse.

• gara: il progetto di fattibilità approvato è posto a base di gara, purtroppo non in tempi predeterminati ma in quelli previsti dalla programmazione dell’ente concedente, con l’apertura quindi al confronto concorrenziale. Il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto tra qualità e prezzo.

Assolutamente di rilievo è la novità riguardante la possibilità per il soggetto proponente di modificare e integrare la propria configurazione giuridica sino alla data di scadenza della presentazione delle offerte, ad esempio selezionando e partecipando all’iniziativa con un altro partner tecnico o gestionale o finanziario diverso rispetto a quello con cui ci si era esposti alla PA in sede di presentazione della proposta.

La novità di rilievo riguarda la possibilità per il soggetto proponente di modificare e integrare la propria configurazione giuridica sino alla data di scadenza della presentazione delle offerte

Si conferma l’attribuzione del diritto di prelazione al proponente. In proposito non è stata accolta la proposta, avanzata in sede di revisione del Codice, di disporre che in alternativa al diritto di prelazione, venisse riconosciuto al promotore un punteggio premiale, imponendo all’ente concedente di bilanciare l’interesse del promotore a conseguire il contratto con l’interesse dell’amministrazione a incentivare la presentazione di proposte migliorative.

In sede di gara tutti i concorrenti, in possesso dei requisiti previsti dal bando, compreso il promotore, presentano un’offerta contenente il piano economico-finanziario asseverato, il piano gestionale con la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, le varianti migliorative al progetto di fattibilità posto a base di gara, una garanzia provvisoria pari al 2 per cento del valore complessivo della procedura, da intendersi come “valore della concessione”, che può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative individuate nell’art. 106 del nuovo Codice con efficacia per almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta.

• l’aggiudicazione: si conferma che laddove il promotore non risulti aggiudicatario questi può esercitare il diritto di prelazione entro 15 giorni dall’aggiudicazione impegnandosi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario; in alternativa all’esercizio del diritto d’opzione lo stesso promotore ha diritto al rimborso delle spese sostenute per la presentazione della proposta di PPP fino ad un massimo del 2,5% del valore dell’investimento. Da non confondere il “valore dell’investimento” con il “valore della concessione”. Il primo indica l’ammontare complessivo delle spese da sostenere nell’arco degli anni di gestione per l’acquisto di beni materiali e immateriali aventi utilizzo pluriennale (fabbricati, attrezzature, impianti, mobili, hardware, software) o, in una visione più limitata, per l’acquisto dei beni materiali e immateriali riferiti agli iniziali lavori di riqualificazione, ristrutturazione del centro sportivo, mentre il secondo (valore della concessione) attiene al fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, ove detraibile. Nei soggetti ASD o SSD che effettuano investimenti operando nel regime fiscale agevolato di cui alla legge 398/1991, essendo l’IVA sugli acquisti totalmente indetraibile, si dovrà includere nel valore dell’investimento e della concessione anche l’importo dell’IVA corrisposta ai fornitori.

Se il promotore esercita la prelazione, l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese documentate ed effettivamente sostenute per la predisposizione dell’offerta sempre nei limiti del 2,5% del “valore dell’investimento”.

Si specifica infine che la PA concedente può richiedere che l’aggiudicatario della procedura del project financing costituisca una società “ad hoc” (c.d. società di scopo) in forma di S.p.A., S.r.l., anche consortile. Tale previsione è perseguibile anche da ASD interessate ad assumere il ruolo di “promotori” di un project financing, potendo le stesse divenire socie di capitali di una S.p.A. o di una S.r.l., aventi o meno scopo di lucro. In tal senso una S.S.D. di capitali, solitamente costituita sotto forma di S.r.l., può essere una “società di scopo” e quindi diretta aggiudicataria della concessione.

Per tutto quanto non espressamente richiamato negli articoli del nuovo Codice riguardo alla finanza di progetto, si rinvia alla disciplina delle concessioni (artt. da 176 a 192 del Codice) ad iniziare dalla modalità di determinazione della durata massima, per la quale permane quale documento essenziale di riferimento il PEF (piano economico-finanziario) asseverato redatto dall’aggiudicatario.