Lorenzo Bolognini
Il D.Lgs. n. 201 del 23 dicembre 2022, che riordina la regolamentazione dei servizi pubblici, suggerisce alcuni spunti interessanti
Questo articolo è stato pubblicato su HA Wellbeing di settembre-ottobre 2023
lorenzo.bolognini@studiobolognini.com
Sunto (per orientarsi sulla lettura dell’articolo)
Le numerose novità intervenute negli ultimi mesi, sotto il profilo normativo, in materia di gestione di impianti sportivi natatori (v. la Riforma dello Sport e il nuovo Codice dei Contratti Pubblici) non deve far dimenticare che nel dicembre 2022 è stato emanato il d.Lgs. n. 201 che disciplina la materia dei servizi pubblici locali con rilevanza economica a cui la suddetta gestione si riconduce. Occorre, quindi, prendere coscienza di tale disposizione legislativa e coglierne gli elementi essenziali.
Negli ultimi mesi, sotto il profilo normativo, siamo stati bersagliati da molte novità che ci hanno impegnati in una doverosa attività di approfondimento: pensiamo soprattutto alla Riforma dello Sport e al nuovo Codice dei Contratti Pubblici.
Non devono passare in secondo piano, però, le disposizioni del d.Lgs. 201/2022 che è arrivato il momento di commentare, pur risalendo allo scorso mese di dicembre.
Si tratta di un d.Lgs. dedicato al “Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”, che assume particolare rilievo in relazione alla gestione degli impianti sportivi nella misura in cui la relativa gestione, come più volte sottolineato dalla giurisprudenza (es. Cons. Stato n. 858/2021), corrisponde ad un servizio pubblico locale e nella misura in cui gli impianti sportivi siano a rilevanza economica, quindi dotati di potenzialità remunerative, come lo sono le piscine pubbliche nella gran parte dei casi.
Si tratta di un testo normativo che, nella gestione di impianti sportivi pubblici, è un punto di riferimento generale
Per esigenze di sintesi, non possiamo passare in rassegna a una a una le clausole del Decreto ma occorre senza dubbio sottolinearne l’importanza in termini generali e, perlomeno, coglierne gli elementi specifici più interessanti.
Innanzitutto, infatti, si tratta di un testo normativo che, ove ci si occupi di gestione di impianti sportivi pubblici con rilevanza economica, va assunto come un punto di riferimento generale.
Nello specifico delle sue norme, in primo luogo, si può considerare che esso torna ad affermare, tra gli altri, il principio di concorrenza (art. 3) disponendo che, quando si decide di procedere all’affidamento del servizio a favore di terzi, salvi i casi in cui si intenda destinare tale affidamento a una società mista o a una società in house o ad aziende speciali di cui all’art. 114 del TUEL, lo stesso affidamento deve avvenire “mediante procedura a evidenza pubblica… nel rispetto del diritto dell’Unione europea” (art. 14, c. 1, lett. a).
Una tale prescrizione alimenta un dubbio sorto fin da subito nei commenti riferiti alla possibilità di affidamento diretto contemplata dall’art. 5, del d.Lgs. 38/21, facente parte della Riforma dello Sport: si tratta di una ipotesi di affidamento diretto ammessa anche per gli impianti sportivi con rilevanza economica? Guardando al d.Lgs. 201/22 oggetto del presente approfondimento, che si occupa di servizi a rilevanza economica, non sembrerebbe ci sia molto spazio per l’affidamento diretto ma, viste le considerazioni sviluppate nei suddetti commenti (su cui non può tornare in questa sede), il dubbio rimane.
Allorchè si parla di affidamento diretto il dubbio è che tale prescrizione sia ammessa anche per gli impianti sportivi con rilevanza economica
Ritornando all’art. 14 del d.Lgs. 201/22, come detto, l’affidamento del servizio a soggetti terzi privati vede delle alternative quali l’affidamento a società mista pubblico-privata, fermo restando che il socio privato deve essere selezionato con le procedure previste ai sensi di legge (v. successivo art. 16), o l’affidamento a società in house che, tuttavia, richiede una serie di valutazioni preventive, anche in termini di convenienza, di cui bisogna dare puntualmente atto quando ricorrono i presupposti e secondo quanto puntualmente stabilito dal successivo art. 17.
Concentrandosi sull’ipotesi più tipica dell’affidamento a terzi privati, l’art. 15 richiama espressamente l’applicazione della “disciplina in materia di contratti pubblici, favorendo, ove possibile in relazione alle caratteristiche del servizio da erogare, il ricorso a concessioni di servizi rispetto ad appalti pubblici di servizi, in modo da assicurare l’effettivo trasferimento del rischio operativo in capo all’operatore”.
L’art. 19 si occupa della durata dell’affidamento tornando ad affermare regole già presenti nel Codice dei Contratti Pubblici (la durata va stabilita “in misura proporzionata all’entità e alla durata degli investimenti proposti dall’affidatario e comunque in misura non superiore al periodo necessario ad ammortizzare gli investimenti previsti in sede di affidamento…”).
Lo stesso art. 19 esplicita poi una possibilità alla quale talvolta si è fatto ricorso nella prassi e che, quindi, oggi, trova un suo riferimento normativo puntuale. Infatti, il suo comma 2 prevede che se, invece, la durata dell’affidamento risulta inferiore al tempo necessario all’ammortamento degli investimenti, anche nel caso di cessazione anticipata del rapporto, “è riconosciuto in favore del gestore uscente un indennizzo, da porre a carico del subentrante, pari al valore contabile degli investimenti non ancora integralmente ammortizzati, rivalutato in base agli indici ISTAT e al netto di eventuali contributi pubblici direttamente riferibili agli investimenti stessi”.
Altra disposizione importante è quella dell’art. 22 dove si chiarisce che il gestore titolare del servizio pubblico, nel caso in cui debba realizzare lavori che interessino le dotazioni patrimoniali collegate alla gestione del servizio stesso (es. le strutture dell’impianto sportivo affidato in gestione), deve procedere al relativo affidamento “secondo le modalità previste dalla disciplina in materia di contratti pubblici”. Il che significa, ragionevolmente, che dovrà dare seguito ad una procedura ad evidenza pubblica, secondo le disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici (occorre comunque ricordare che tale Codice ammette l’affidamento diretto o procedure negoziate per lavori il cui importo non superi determinate soglie).
Art.24: l’Amministrazione concedente ha il diritto di chiedere e ottenere i dati riferiti alla gestione in via di scadenza
È molto interessante anche l’art. 24 ove si disciplina il “Contratto di servizio” e se ne indicano i contenuti principali. Non essendo possibile richiamarli tutti, può essere opportuno riferirsi ad uno in particolare: secondo l’art. 24, il contratto deve prevedere “l’obbligo di mettere a disposizione i dati e le informazioni prodromiche alle successive procedure di affidamento” cosicché occorre mettere in conto che l’Amministrazione concedente ha il diritto di chiedere – e il gestore uscente ha l’obbligo di fornire – i dati riferiti alla gestione in via di scadenza, per poter avere le basi necessarie alla definizione delle condizioni del successivo affidamento.
L’art. 25 prescrive che “Il gestore del servizio pubblico locale di rilevanza economica redige e aggiorna la carta dei servizi di cui all’articolo 2, comma 461, lettera a), della legge 24 dicembre 2007, n. 244…”.
Vale la pena fare un cenno anche all’art. 26 riferito alle “Tariffe” dove si prevede che le stesse siano stabilite dagli “enti affidanti” il servizio, “in misura tale da assicurare l’equilibrio economico-finanziario dell’investimento e della gestione…”. Il citato art. 26 fissa una serie di criteri specifici da seguire per la determinazione delle tariffe dei servizi pubblici locali a rilevanza economica ed è interessante far riferimento al suo c. 3 dove si prevede espressamente che, quando siano stabilite tariffe agevolate “per specifiche categorie di utenti in condizione di disagio economico o sociale o diversamente abili”, occorre provvedere “alla relativa compensazione in favore dei gestori”: in sostanza, occorre prevedere un contributo pubblico a favore del gestore per compensare i minori ricavi derivanti dalla legittima decisione di calmierare le tariffe per determinate categorie di utenza.
L’art. 26 prevede che “Tariffe” siano stabilite dagli “enti affidanti” il servizio per assicurare l’equilibrio economico-finanziario dell’investimento e della gestione
Come detto, il presente commento non ha e non può avere la pretesa di scendere nel dettaglio dell’analisi del d.Lgs. 201/2022; tuttavia appare indispensabile divulgare il fatto che si tratta di una norma recente, specificamente riferibile all’ambito delle gestioni delle piscine pubbliche, di cui occorre prendere coscienza poiché senza dubbio vincola e vincolerà gli affidamenti di tali gestioni e la regolamentazione dei rapporti ad esse riferite.
