redazione
di Lorenzo Bolognini, lorenzo.bolognini@studiobolognini.com
Da gennaio 2023 sarà possibile affidare direttamente la riqualificazione o la gestione dell’impianto, orientamento che suscita diversi dubbi perché in antitesi con la disciplina dell’affidamento degli impianti pubblici.
Ormai la c.d. Riforma dello Sport e i suoi 5 decreti attuativi (noi ci concentriamo sul d.Lgs. n. 38 del 28.2.2022, recante “misure in materia di riordino e riforma delle norme di sicurezza per la costruzione e l’esercizio degli impianti sportivi e della normativa in materia di ammodernamento o costruzione di impianti sportivi”) si può dire che è cosa vecchia perché la relativa pubblicazione risale ad alcuni mesi fa.
schema di convenzione e ad un progetto gestionale
Si è però scelto di non commentarla subito perché, con il balletto dei rinvii riguardanti la sua entrata in vigore e le relative modifiche, è parso opportuno attendere che la situazione si stabilizzasse, cosa che pare essere avvenuta con la conversione del decreto Sostegni bis che ha fissato al 1.1.2023 l’entrata in vigore del d.Lgs. 38/2021. A questo punto, anche se manca ancora oltre un anno da quando le norme saranno applicabili, può valere la pena iniziare ad assimilarle per farci trovare pronti a tempo debito (sperando che non ci saranno altri cambiamenti) e ciò a partire dall’art. 5 del decreto che si riferisce ad una procedura che io chiamo (impropriamente) “mini” project financing.
“MINI” PROJECT FINANCING: IL PRIVATO PRESENTA UNA PROPOSTA AD UNA PA FUNZIONALE A “RIGENERARE, RIQUALIFICARE O AMMODERNARE” UN IMPIANTO SPORTIVO
Riporto di seguito le poche righe nelle quali si sostanzia tale art. 5: “Le Associazioni e le Società Sportive senza fini di lucro possono presentare all’ente locale, sul cui territorio insiste l’impianto sportivo da rigenerare, riqualificare o ammodernare, un progetto preliminare accompagnato da un piano di fattibilità economico finanziaria per la rigenerazione, la riqualificazione e l’ammodernamento e per la successiva gestione con la previsione di un utilizzo teso a favorire l’aggregazione e l’inclusione sociale e giovanile. Se l’ente locale riconosce l’interesse pubblico del progetto, affida direttamente la gestione gratuita dell’impianto all’associazione o alla società sportiva per una durata proporzionalmente corrispondente al valore dell’intervento e comunque non inferiore a cinque anni”. Parlo di “mini” project financing perché abbiamo sempre l’iniziativa del privato che presenta una proposta ad una PA (un Ente Locale) funzionale a “rigenerare, riqualificare o ammodernare” un impianto sportivo (cosicché, la norma non può essere utilizzata per costruire impianti ex novo ma solo per intervenire su quelli già esistenti) ancorché, in questo caso, almeno apparentemente, la proposta deve essere composta di due soli documenti, vale a dire un progetto preliminare ed un “piano di fattibilità economico finanziaria” senza che si faccia alcun riferimento, peraltro, alla necessità di asseverare tale piano.
DIFFICILE PENSARE CHE NON OCCORRA FARE RIFERIMENTO ANCHE AD UNO SCHEMA DI CONVENZIONE E AD UN PROGETTO GESTIONALE
Si tratta di una proposta piuttosto semplice, pertanto, considerato che il rapporto contrattuale che dovesse instaurarsi nel caso di buon esito della stessa quasi certamente è da inquadrare tra i contratti di concessione, diventa difficile pensare che non occorra fare riferimento anche ad uno schema di convenzione e ad un progetto gestionale; conseguentemente è facile immaginare che, nella prassi, il proponente includa nella proposta anche tali documenti come avviene nella finanza di progetto “tradizionale”, ad iniziativa privata.
La peculiarità di questa norma sta nella espressa previsione secondo la quale, nel caso in cui l’Ente Locale che riceve la proposta la valuti di pubblico interesse (il riconoscimento del pubblico interesse, come noto, è un passaggio fondamentale anche nella finanza di progetto “tradizionale”, senza il quale la proposta non può andare avanti) lo stesso Ente “affida direttamente la gestione gratuita dell’impianto”.
Quindi, non è prevista alcuna gara, alcuna procedura selettiva, ma l’affidamento diretto: in sostanza, quando la proposta – completa di tutti di documenti previsti – proviene da una ASD o da una SSD, si riferisce ad un impianto sportivo esistente e riguarda la sua rigenerazione, riqualificazione o il suo ammodernamento, l’Ente Locale può procedere all’affidamento diretto della relativa concessione se ed in quanto valuti di pubblico interesse tale proposta.
La previsione dell’affidamento diretto è del tutto peculiare, quasi “sorprendente”, ancorché la legge delegata, sulla base della quale il d.Lgs. 38/2021 è stato emesso (vale a dire la legge n. 86/2019), includa tra i “principi direttivi” da seguire nell’attuazione della delega, quello consistente nell’“individuazione di un sistema che preveda il preventivo accordo con la federazione sportiva nazionale, la disciplina sportiva associata, l’ente di promozione sportiva o la società o associazione sportiva utilizzatori e la possibilità di affidamento diretto dell’impianto già esistente…” (art. 7, c. 2, lett. f).
LA PECULIARITÀ DI QUESTA NORMA STA NELLA ESPRESSA PREVISIONE SECONDO LA QUALE LO STESSO ENTE “AFFIDA DIRETTAMENTE LA GESTIONE GRATUITA DELL’IMPIANTO”
La previsione dell’affidamento diretto, in via di principio nella legge delega, e, in via specifica, nel decreto attuativo, sorprende perché risulta del tutto incoerente – o meglio, in antitesi – rispetto alla disciplina generale inerente gli affidamenti dei contratti pubblici di cui al Codice dei Contratti Pubblici (d.Lgs. n. 50/2016) ed all’interpretazione che di tale disciplina è stata data dalle fonti più autorevoli, a partire dalla Giurisprudenza Amministrativa, sino ad arrivare all’ANAC.
NON È PREVISTA ALCUNA GARA, ALCUNA PROCEDURA SELETTIVA MA L’AFFIDAMENTO DIRETTO
Detto questo, la norma c’è o, almeno, è stata pubblicata con previsione dell’entrata in vigore a partire dal 1.1.2023, dovendosi comunque mettere in conto il rischio che, ove sarà attivata una procedura sulla base dell’art. 5 del d.Lgs. n. 38/2021, l’affidamento diretto del progetto di riqualificazione e di gestione dell’impianto sportivo potrebbe comunque essere sottoposto all’esame dei massimi Organi decisionali (v. Corte di Giustizia dell’Unione Europea), dotati delle funzioni che potrebbero mettere in seria discussione la possibilità di interpretare ed applicare tale art. 5 ammettendo l’affidamento diretto di una concessione relativa ad un impianto sportivo pubblico. Oggi, questa riflessione non può non essere fatta anche se, come detto, la questione pratica si porrà tra oltre un anno, quando la norma entrerà in vigore.
Attualmente, abbiamo la vigenza di una norma pressoché identica a quella di cui all’art. 5 più volte citato, che si trova nel D.L. n. 185/2015 (conv. con L. n. 9/2016), all’art. 15, c. 6: confrontando i testi si potrà riscontrare che sono sostanzialmente sovrapponibili salva l’unica (forse non trascurabile) differenza data dal fatto che, nel richiamato art. 15, c. 6, non troviamo l’avverbio “direttamente” riferito all’affidamento del progetto di riqualificazione e gestione dell’impianto sportivo (ci si limita a prevedere l’affidamento, senza specificare se lo stesso possa avvenire in via diretta o richieda il preventivo espletamento di una procedura di gara).
LA PREVISIONE DELL’AFFIDAMENTO DIRETTO SORPRENDE PERCHÉ RISULTA IN ANTITESI CON LA DISCIPLINA GENERALE INERENTE GLI AFFIDAMENTI DEI CONTRATTI PUBBLICI
L’assenza di tale avverbio ha fatto sì che, molto spesso, nella prassi, l’applicazione dell’art. 15, c. 6, del D.L. 185/2015 abbia visto l’avvio di procedure selettive a fronte del riconoscimento del pubblico interesse della proposta: come avviene nel project financing tradizionale, presentata una proposta e riconosciutone il pubblico interesse, l’Ente Locale indice una gara basandola su quella proposta e l’affidamento avviene a favore del miglior offerente nell’ambito di tale gara.
Tuttavia, pur con la permanenza dei dubbi sopra esposti in merito alla coerenza con i principi generali inerenti l’affidamento dei contratti pubblici, non c’è dubbio che la pubblicazione del d.Lgs. n. 38/2021 (in vigore dal 1.1.2023), contenente una norma identica, salvo essere stata integrata del solo avverbio “direttamente”, possa suggerire di interpretare l’attuale D.L. 185/2015 nel senso di ammettere l’affidamento diretto dei progetti di riqualificazione e gestione di impianti sportivi a favore delle ASD e delle SSD quando queste ultime abbiano presentato una proposta valutata di pubblico interesse.
