Lorenzo Bolognini
Una pesante criticità che può dare luogo ad un riequilibrio economico-finanziario delle concessioni per la gestione di impianti sportivi!
Questo articolo è stato pubblicato su HA Wellbeing di gennaio/febbraio
PERCORSO PER COMUNI ED ENTI LOCALI
lorenzo.bolognini@studiobolognini.com
Abstract
Il Parere emesso dal NARS n. R1 del 25.10.2022 afferma in modo puntuale ed esplicito che il “caro energia” costituisce una causa di forza maggiore per effetto della quale è possibile attivare il meccanismo del riequilibrio economico-finanziario delle concessioni e, in generale, dei contratti di PPP. Il parere è importante, oltre che per i suoi contenuti, anche per la sua fonte, atteso che il NARS è l’Organo a cui la legge attribuisce una specifica competenza per la valutazione preventiva delle soluzioni di riequilibrio economico-finanziario riferite a contratti di PPP. Il parere, peraltro, chiarisce che il riequilibrio possa essere operato anche prima della sottoscrizione del contratto, quanto l’evento straordinario ed imprevedibile sia intervenuto in fase di affidamento.
Come forse si sarà notato, il titolo del presente testo è identico al titolo del testo pubblicato su un precedente numero della rivista, con l’unica differenza che, mentre prima si chiudeva con un punto di domanda, oggi si chiude con un punto esclamativo.
Infatti, nelle scorse settimane, sotto un profilo giuridico, avevamo argomentazioni utili e solide per sostenere che il “Caro Energia” possa essere qualificato come un evento straordinario e imprevedibile, idoneo per attivare il meccanismo del riequilibrio economico-finanziario della concessione, ma si trattava, appunto, di argomentazioni.
Oggi abbiamo anche un precedente specifico ed autorevole: si tratta del Parere emesso dal NARS n. R1 del 25.10.2022.
Il NARS deve compiere una preventiva valutazione sulla revisione del PEF
Innanzitutto, cos’è il NARS? Il NARS è un Organo senza dubbio autorevole in materia. Infatti, gli articoli 165, c. 6, e 183, c. 3, del Codice dei Contratti Pubblici, entrambi finalizzati a disciplinare il riequilibrio economico-finanziario nei contratti di concessione e di PPP, stabiliscono che il NARS (“Nucleo di consulenza per l’attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità”) debba compiere una preventiva valutazione sulla revisione del PEF nell’ambito di tali contratti che riguardino “opere di interesse statale ovvero finanziate con contributo a carico dello Stato”, e possano compiere tale valutazione preventiva negli altri casi, quando sia l’amministrazione aggiudicatrice a chiedere il suo intervento.
Quindi, si tratta dell’Autorità alla quale è la stessa legge di riferimento ad attribuire una competenza specifica ad esprimersi sulla revisione dei PEF delle concessioni e dei PPP in generale. Ne consegue che il suo parere è certamente autorevole.
Ebbene, tale parere, di cui il DIPE ha pubblicato la massima, è stato pronunciato a fronte dell’istanza di una Pubblica Amministrazione riferita alla revisione del PEF nell’ambito di una concessione di gestione di impianti di pubblica illuminazione che, evidentemente, come le concessioni riferite agli impianti sportivi estremamente energivori, vede un’incidenza notevole dei costi energetici sul suo equilibrio economico-finanziario.
Il parere del NARS qualifica il “caro energia” come causa di forza maggiore
Come si legge nella massima pubblicata “il NARS ha riconosciuto che… l’imprevedibile e straordinario aumento dei prezzi di prodotti petroliferi e dell’energia elettrica e, quindi, dei materiali e generi la cui produzione è a questi correlata, costituisce presupposto legittimante la revisione del piano economico finanziario di una concessione…”.
Più nello specifico, il parere qualifica il “caro energia” come causa di forza maggiore: “Tale eccezionale incremento può, infatti, essere considerato evento imprevedibile non imputabile al concessionario – identificabile come causa di forza maggiore – in grado di alterare l’ottimale allocazione del rischio e l’equilibrio economico finanziario della concessione, trattandosi di situazione straordinaria, aggravata dal conflitto russo-ucraino, che non poteva essere conosciuta o prevista dalle parti – né dalla pubblica amministrazione più diligente né dall’operatore privato più accorto – al momento della predisposizione degli atti della concessione”.
Ed è questa, forse, l’affermazione più rilevante: il “caro energia” viene qualificato come causa di forza maggiore. Pertanto, sebbene il parere abbia riguardato una concessione relativa alla gestione di impianti di pubblica illuminazione e la fornitura di energia elettrica (dove, evidentemente, l’incidenza dei costi energetici è determinante), ciò non significa che la portata del parere debba essere circoscritta alle concessioni che abbiano tale oggetto.
Il “caro energia” è una causa di forza maggiore, questo è il punto.
Detto ciò, occorre verificare caso per caso se tale causa di forza maggiore incida o meno su un presupposto di equilibrio economico-finanziario della concessione.
Ci sono concessioni per le quali i costi energetici hanno un peso notevole sul PEF (es. gli impianti natatori)
Ci sono concessioni nell’ambito delle quali i costi energetici non sono particolarmente rilevanti ai fini del relativo equilibrio (per fare un esempio, la concessione per la gestione di un cimitero, ma anche la concessione per la gestione di un impianto sportivo scoperto che lavora in orario diurno), e ci sono concessioni per le quali i costi energetici hanno un peso notevole sul PEF, costituendo presupposto del relativo equilibrio (es. gli impianti natatori).
In questo caso, essendo il “caro energia” qualificabile come causa di forza maggiore, può legittimamente operare il meccanismo del riequilibrio, vista l’incidenza di tale fattore sull’equilibrio della concessione.
Il parere del NARS offre anche spunti interessanti in relazione alle modalità del riequilibrio economico-finanziario, soprattutto in relazione al rispetto della prescrizione secondo la quale esso non debba pregiudicare la corretta allocazione dei rischi tra concedente e concessionario.
Si precisa, infatti, che, “essendo presumibile che l’aumento straordinario dei prezzi non conserverà la medesima consistenza lungo tutto il periodo concessorio”, occorre “evitare impropri <<effetti trascinamento>> di lungo periodo”. Pertanto si ammonisce sul fatto che “la verifica di congruità dell’impatto dei maggiori costi, connessa alla causa legittimante il riequilibrio, sia nel PEF di disequilibrio che nel PEF di riequilibrio, rappresenta l’asse portante della procedura”.
In aggiunta alla suddetta verifica, occorrerà compiere l’ulteriore verifica inerente il fatto che il PEF di riequilibrio contempli eventuali agevolazioni ottenute dal concessionario, dovute alla stessa causa di revisione del PEF, vale a dire il “caro energia”. Il NARS non lo specifica ma è comunque ragionevole prevedere che l’accordo di riequilibrio contempli clausole che consentano di rivedere ulteriormente il PEF nel caso in cui eventuali agevolazioni sopravvengano rispetto al momento in cui il medesimo accordo viene concluso.
Infine, il NARS chiarisce un aspetto molto importante sul meccanismo del riequilibrio economico-finanziario che può riguardare qualunque ipotesi di riequilibrio, anche non riconducibile al “caro energia”. Infatti, nella massima del parere in commento si legge che sia possibile la “revisione del contratto anche prima della sua sottoscrizione, a valle dell’aggiudicazione”.
Il NARS conferma che il riequilibrio possa essere operato anche prima della stipula
Si tratta di una precisazione di non poco rilievo perché può accadere che l’evento straordinario emerga nel corso della procedura di affidamento e di esso non si sia potuto tenere conto in sede di offerta: firmare un contratto di PPP quando è già noto il suo disequilibrio dovuto ad un fattore eccezionale sopravvenuto sembra un paradosso cosicché il NARS conferma (almeno incidentalmente) che il riequilibrio possa essere operato anche prima della stipula.
