Lorenzo Bolognini
Come regolarsi se l’“evento destabilizzante” si verifica nelle more della stipula del contratto: lo strumento per svincolare l’affidatario dagli impegni assunti
Articolo pubblicato su Happy Aquatics numero 04 (luglio/agosto)
lorenzo.bolognini@studiobolognini.com
ABSTRACT
Oggetto di commento è la sentenza del TAR Puglia – Lecce n. 379 del 7.3.2022 che non dà spazio all’applicazione della norma sul riequilibrio economico-finanziario dell’art. 165, c. 6, del Codice dei Contratti Pubblici se l’“evento destabilizzante” (nella fattispecie, la crisi pandemica) si è verificata durante la gara e prima della firma del contratto. Ancorché la sentenza sia in contrasto con altri arresti giurisprudenziali, nelle conclusioni, offre comunque uno strumento di tutela per l’affidatario della concessione che, sebbene non possa pretendere la rinegoziazione del rapporto contrattuale ai fini del riequilibrio, potrà comunque svincolarsi dai suoi impegni.
ARTICOLO IDEALE E UTILE PER I COMUNI/ENTI LOCALI
L’argomento inerente al riequilibrio economico finanziario delle concessioni tende necessariamente a monopolizzare l’attenzione in un periodo come quello attuale, purtroppo “costellato” di eventi eccezionali e imprevedibili che, effettivamente, stanno incidendo in modo significativo sugli equilibri gestionali degli impianti sportivi.
In questo caso, si intende commentare una ulteriore sentenza che tratta ancora di tale argomento, sempre in ragione dell’evento dato dalla crisi epidemiologica, e che risulta interessante perché si riferisce al caso in cui tale evento viene preso in considerazione nella fase della gara, antecedentemente alla sottoscrizione del contratto di concessione.
È forse opportuno chiarire fin da subito che la sentenza in commento sostiene una tesi non facilmente condivisibile e, peraltro, disallineata rispetto agli orientamenti espressi da altri giudici nell’attuale epoca in cui tanto si è trattato del problema del Covid rispetto al riequilibrio delle concessioni che interessano servizi pubblici; sui quali, questo problema, ha avuto una forte incidenza (cfr., per esempio, TAR Lazio, sentenza n. 12966 del 3.12.2020). Leggendone le motivazioni, tuttavia, si percepisce che la decisione del Collegio dei giudici sia stata fortemente condizionata da circostanze contingenti, riconducibili al contesto specifico nel quale la stessa decisione è stata emessa: tuttavia, atteso che tende a sostenere un principio suscettibile di applicazione generale, si ritiene opportuno analizzarla più a fondo.
La Sentenza è quella del TAR Puglia – Lecce n. 379 del 7.3.2022.
Le circostanze di fatto attengono allo svolgimento di una gara per l’affidamento di una concessione per la gestione di beni museali che si è svolta nei primi mesi del 2020, vale a dire quando la crisi epidemiologica ha iniziato ad affacciarsi drammaticamente, condizionando il contesto generale.
Aggiudicata la gara si trattava di sottoscrivere il contratto.
Tale sottoscrizione tardava ad intervenire (sostanzialmente è trascorso oltre un anno dall’aggiudicazione), invero per motivi collegati a circostanze specifiche (i beni interessati dalla gestione erano soggetti a ristrutturazione e i lavori non erano ancora completamente ultimati).
Quando è giunto il momento di sottoscrivere il contratto, l’aggiudicatario ha tergiversato e, di fatto, non ha proceduto con tale sottoscrizione adducendo motivi che, probabilmente, nel contesto specifico, sono stati peraltro percepiti come mere “scuse” dal TAR, magari volte a celare un atteggiamento non conforme ai canoni della buona fede e correttezza.
Il meccanismo di revisione del piano economico finanziario presuppone l’intervenuta costituzione del rapporto concessorio
Tra questi motivi c’era anche l’intervenuta crisi pandemica, che aveva suggerito all’aggiudicatario l’opportunità di chiedere il riequilibrio economico finanziario della concessione prima della stipula del contratto, ai sensi dell’art 165, c. 6, del Codice dei contratti pubblici.
Il TAR Lecce propone un’interpretazione letterale di tale art. 165 c. 6, evidenziando «che il meccanismo di revisione del piano economico finanziario presuppone l’intervenuta costituzione del rapporto concessorio, sicché il Legislatore ha inteso disciplinare eventi che si verificano nel corso del predetto rapporto, e non prima del suo inizio».
Proseguendo, il TAR afferma che «la norma – riferendosi alla figura del “Concessionario” – ancora con chiarezza la sua applicazione ad una delle parti di un contratto già sottoscritto, non potendosi definire tale il concorrente aggiudicatario della procedura di gara» e che «l’ambito applicativo dell’istituto giuridico in esame… è… quello decorrente dal momento della sottoscrizione del contratto, in cui l’operatore economico perde lo status di aggiudicatario ed assume quello di concessionario, fino alla sua scadenza».
La sopravvenuta insostenibilità del PEF posto a base dell’offerta potrebbe consentire all’aggiudicatario di sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto
Tuttavia, dopo aver precisato quanto sopra, il TAR non lascia senza rimedi l’aggiudicatario di una concessione che abbia subito un “evento destabilizzante” durante la fase di gara e prima della stipula del contratto.
Il TAR, infatti, prevede che la «sopravvenuta insostenibilità del piano economico finanziario posto a base dell’offerta potrebbe consentire all’aggiudicatario, al più, di “sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto».
Pertanto, «il mancato adempimento dell’obbligo di rinegoziazione… non integra, per espressa previsione normativa, un vizio di validità e/o efficacia del contratto da stipulare, ma può consentire a una delle parti, nel caso di mancato accordo, di recedere unilateralmente dal vincolo».
Come chiedere al concessionario di farsi carico degli effetti di un evento imprevedibile, successivo alla presentazione dell’offerta per aggiudicarsi la concessione?
Del resto, se la concessione deve avere alla base un PEF in equilibrio, salvo il rischio operativo a carico del concessionario che viene, tuttavia, posto a suo carico solo “in condizioni operative normali” (secondo un principio che sta alla base di tutta la disciplina codicistica della materia – cfr. art. 165, c. 1, del Codice dei contratti pubblici), come si potrebbe ammettere di avviare un rapporto – che interessa un servizio pubblico – in disequilibrio economico-finanziario, con conseguente pregiudizio per la qualità del servizio?
E come si potrebbe, al contempo, chiedere al concessionario di assumere sulle proprie spalle gli effetti di un evento del tutto eccezionale ed imprevedibile, verificatosi successivamente al momento in cui ha elaborato l’offerta per aggiudicarsi la concessione?
La sentenza ammette lo svincolo dell’operatore aggiudicatario della concessione gravato dagli effetti dell’evento straordinario verificatosi nelle more della stipula del contratto
Come detto, la sentenza del TAR Lecce in commento non è in linea con altra giurisprudenza (TAR Lazio n. 12966/2020, sopra citata), che si è sviluppata anch’essa nel particolare contesto della intervenuta crisi pandemica, e neppure con l’autorevole prassi dell’ANAC (già Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, Deliberazione n. 11 del 26.1.2011). Tuttavia, considerato che agli interrogativi di cui sopra non è possibile dare risposta affermativa senza contrasto con la disciplina in materia di concessioni, tale sentenza finisce per ammettere ugualmente lo svincolo dell’operatore aggiudicatario della concessione gravato dagli effetti dell’evento straordinario verificatosi nelle more della stipula del contratto.
